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Muchas empresas en situación de ERTE se plantean la posibilidad de acometer despidos con el objetivo de recortar gastos y preservar la viabilidad de las empresas.

La crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19 ha tenido un impacto claro sobre la evolución de la economía mundial, y ha obligado a numerosos sectores e industrias a reinventarse ante la incertidumbre y la perturbación de la actividad económica.

En este contexto, los gobiernos de distintos países han puesto en marcha una batería de medidas para paliar los efectos negativos de la crisis, que, en lo que al mercado laboral se refiere, se ha materializado tratando de evitar una destrucción permanente de puestos de trabajo, fomentado la adopción de medidas temporales de ajuste de empleo (como los ERTE en España), y limitando a las empresas la posibilidad de acudir a la extinción definitiva de los contratos de trabajo.

Sin embargo, dado el alargamiento de la pandemia, muchas empresas en situación de ERTE se plantean la posibilidad de acometer despidos con el objetivo de recortar gastos y preservar la viabilidad de las empresas. Reflejo de lo anterior es que se han publicado diversas noticias sobre empresas en España que anuncian reestructuraciones y ajustes de empleo, y el cierre de varios centros de trabajo.

En este escenario, se origina un importante interrogante para todas las empresas: ¿cómo afecta la popularmente conocida como “prohibición de despedir” -todavía vigente- a las compañías?

El criterio interpretativo seguido por la Jurisdicción Social no es uniforme

Sin duda, el debate que gira en torno a esta pregunta sigue abierto. Es cierto que ya existen numerosos pronunciamientos de órganos judiciales menores que han venido a analizar si, de conformidad con este artículo, las empresas pueden llevar a cabo extinciones por causas vinculadas con la Covid-19. Sin embargo, el criterio interpretativo seguido por la Jurisdicción Social no es uniforme y todavía estamos a la espera de que el Tribunal Supremo se pronuncie al respecto, marcando la doctrina a seguir.

Ante la falta de una unidad de criterio judicial, es conveniente recordar los principales criterios seguidos por nuestros Tribunales a la hora de analizar tanto el ámbito de aplicación de esta “prohibición de despedir”, como la calificación de los despidos de los trabajadores, llevados a cabo con base en causas objetivas relacionadas con la Covid-19.

En este sentido, se va a tratar de dar respuesta a dos cuestiones principales: la primera, ¿qué extinciones se ven afectadas por la prohibición de despedir?; y, la segunda, ¿qué calificación jurídica están recibiendo los despidos llevados a cabo con base en causas objetivas vinculadas a la Covid-19?

Por tanto, la primera cuestión a analizar será si todas las extinciones vinculadas con la Covid-19 se ven afectadas por esta prohibición de despedir.

Al respecto, la norma establece que “la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada”, reguladas para hacer frente a los efectos de la Covid-19, “no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

Presumiendo que las causas objetivas y de fuerza mayor derivadas de la pandemia Covid-19 son causas de carácter coyuntural (es decir, limitadas en el tiempo), la finalidad de este precepto es tratar de evitar que dichas causas se entiendan como justificativas del despido. Así se recoge en la Exposición de Motivos de la norma que contiene tal prohibición (Real Decreto-ley 9/2020) que “no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo, la extinción de los contratos de trabajo, sino medidas temporales, que son las que, en definitiva, mejor responden a una situación coyuntural como la actual”.

Teniendo en cuenta lo anterior, parece que sí que es posible llevar a cabo extinciones con base en causas objetivas que tengan carácter estructural (no coyuntural), o incluso que descansen en causas ajenas a los efectos de la pandemia.

Al respecto, hay Tribunales que han declarado la procedencia de los despidos operados por algunas empresas en este contexto de crisis sanitaria, al entender que la causa justificativa de los mismos ha pasado a tener carácter permanente.

En este sentido se pronuncia la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 15 de febrero de 2021 (Rec. 679/2020) que concluye que “en el presente supuesto, la decisión extintiva adoptada por la empresa (…) lo es en base a la concurrencia de las causas que motivaron los ERTEs, pero también en base a la concurrencia de nuevas causas como lo son la cancelación de otros contratos producida en agosto de 2020 por un importe de 12 millones de euros, que ha venido a agravar la situación económica de la empresa, con incidencia en la notable disminución de la producción, por lo que (…) permite a la empresa la adopción de la extinción por dichas causas”.

En el mismo sentido destaca la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 24 de noviembre de 2020, que declara ajustado a derecho el despido colectivo realizado por la empresa al considerar, directamente, que no resulta de aplicación el artículo 2 del RDL 9/2020, por no encontrarse la empresa en una situación de crisis coyuntural.

Por lo tanto, conforme a esta doctrina, parece que las empresas podrían acudir al despido siempre que quede acreditado que el desajuste que sufren ha devenido estructural y permanente en el tiempo, ya que una causa coyuntural únicamente podría legitimar el recurso al ERTE.

El carácter temporal de esta crisis sin precedentes ha comenzado a desdibujarse

Ahora bien, ¿podemos atrevernos a afirmar que las causas vinculadas a la Covid-19 son siempre de carácter coyuntural -como deja entrever la exposición de motivos del RDL 9/2020-? Visto el escenario actual, parece que, tras más de un año de pandemia, el carácter temporal de esta crisis sin precedentes ha comenzado a desdibujarse, y los graves efectos que empiezan a sufrir algunas empresas ha pasado a tener carácter permanente.

En definitiva, y sin perjuicio de la inseguridad jurídica todavía existente en torno a esta cuestión, si los empresarios deciden recurrir a medidas extintivas como consecuencia de las dificultades persistentes, deberán realizar un esfuerzo justificativo a la hora de explicar y acreditar el carácter estructural de la causa (independientemente de su vinculación con la Covid-19 o no), razonando que un ajuste temporal de empleo (ERTE) no sería suficiente para asegurar la recuperación y viabilidad de la empresa.

Una vez analizado, a qué despidos afecta la prohibición por despedir del artículo 2 del RDL 9/2020, se hace preciso revisar la segunda de las cuestiones que es objeto de controversia judicial. Esto es, ¿qué calificación jurídica merecen los despidos llevados a cabo con base en causas objetivas vinculadas a la Covid-19?

La disparidad de pronunciamientos judiciales sobre la calificación de los despidos que vulneran la limitación recogida en el artículo 2 del RDL 9/2020 redunda todavía más en la inseguridad jurídica que estamos viviendo. Si bien la doctrina mayoritaria se inclina a considerar dichos despidos como improcedentes, también encontramos pronunciamientos que se decantan por la calificación de nulidad de las extinciones vinculadas con la Covid-19.

El argumento principal que ha llevado a concluir, a algunos jueces y tribunales, que las extinciones basadas en causas vinculadas con la Covid-19 deben calificarse como nulas, defiende que dichos despidos son ilícitos por contravenir directamente el artículo 2 del RDL 9/2020, todo ello con base en el artículo 6.3 del Código Civil que reza que “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”. En este sentido, estas sentencias sostienen que el legislador ha creado una regulación especial y excepcional, mediante la que el Estado ha configurado una norma prohibitiva por la urgencia y gravedad pública de la situación.

En favor de esta tesis doctrinal destacan varias sentencias como, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26 de enero de 2021 (Rec. 1583/2020) que argumenta que, si bien la empresa que llevó a cabo los despidos podía tener causa económica real, la misma “no tomó la decisión de despedir sino hasta que la situación fue aún más grave, motivada sin duda por dicha epidemia”. En este caso, debe destacarse que la empresa en cuestión justificó los despidos en datos económicos anteriores a la epidemia, lo que el Tribunal entiende que es un mero intento de “esquivar o evitar la aplicación de la norma” (esto es, la “prohibición” de despedir del artículo 2 del RDL 9/2020), “lo que supone un auténtico fraude de ley del artículo 6.4 del Código Civil”.

En el mismo sentido, podemos citar la Sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo, de 22 de octubre de 2020, que considera que dichos despidos constituyen una “infracción de la prohibición establecida”. Así, según este Juzgado, “de considerarse improcedente el despido en ese caso, la relación laboral podría extinguirse unilateralmente por voluntad empresarial en virtud del derecho de opción, con lo cual la prohibición quedaría en una mera declaración de intenciones”.

Ahora bien, la doctrina mayoritaria se ha decantado por calificar como improcedentes las extinciones basadas en causas vinculadas con la Covid-19. Con carácter general, estas sentencias defienden que la inexistencia de causa válida para proceder al despido conlleva la improcedencia del despido porque: (i) el legislador no ha dispuesto que estos despidos merezcan tal calificación, siendo que la nulidad está reservada a los supuestos tasados en el Estatuto de los Trabajadores (por ser casos más graves, especialmente relacionados con la vulneración de derechos fundamentales); (ii) si el despido no está probado por ausencia de causa, el mismo resulta no ajustado a derecho -por aplicación de la doctrina mayoritaria consolidada sobre los despidos sin causa-; y (iii) el artículo 2 del RDL 9/2020 no establece explícitamente una prohibición en sí.

Así lo razona el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 25 de noviembre de 2020, que declara improcedente el despido colectivo adoptado como consecuencia de la pérdida de una contrata en plena crisis sanitaria. También la Sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Valladolid, de 21 de julio de 2020 que argumenta que la consecuencia jurídica que debe anudarse a “un despido sin causa, que contraviene una norma dictada durante el estado de alarma” es la improcedencia, “al no concurrir (…) ninguno de los supuestos de nulidad legalmente tasados, ni haberse previsto así expresamente por el Gobierno al establecer la prohibición”.

Muchas otras sentencias se alinean con este criterio interpretativo, y esta postura mayoritaria ha sido ratificada recientemente por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 31 de marzo de 2021. Ahora bien, debe destacarse que la conclusión alcanzada en esta sentencia tampoco ha sido pacífica, al existir tres votos particulares en contra de nueve magistrados.

Es más, la controversia judicial es tal que hasta existe algún pronunciamiento judicial que ha resuelto que la limitación regulada en el artículo 2 del RDL 9/2020 no resulta aplicable, por ser contraria a la libertad de empresa y al artículo 3.3 del Tratado de la Unión Europea (Sentencia del Juzgado de lo Social de Barcelona núm.1 de 15 de diciembre de 2020).

En conclusión, existen todavía muchas dudas interpretativas en torno a la posibilidad de llevar a cabo despidos vinculados a la Covid-19, y a la calificación jurídica que merecen los mismos. A la espera de una interpretación clara de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, las empresas que prevean acometer despidos por causas vinculadas con la Covid-19 deberán ser prudentes y, en todo caso, si el no hacerlo pone en juego la viabilidad futura empresarial, realizar un esfuerzo para lograr acreditar el carácter estructural de las causas.