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"Los cambios se han centrado en agilizar su tramitación reduciendo los plazos establecidos en la redacción anterior"

El denominado ERTE, figura que ha dado mucho de qué hablar desde el comienzo de la pandemia allá en marzo de 2020, ha recibido una regulación mucho más desarrollada con motivo de la reforma laboral introducida por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.

Ciertamente, salvo en lo que se refiere al nuevo artículo 47 Bis del Estatuto de los Trabajadores, en el que se introduce el denominado “Mecanismo RED” como fórmula novedosa para activar, vía Consejo de Ministros, una suerte de medidas temporales para atender crisis macroeconómicas de afectación general o sectorial (a lo que, por motivos de espacio, no nos referimos en este artículo), no hay mucho verdaderamente novedoso en relación con los ERTE.

Sin embargo, las modificaciones del art. 47 ET respecto del precepto anterior a esta reforma son tan numerosas como necesarias, porque se ha venido a trasladar a la regulación general, la legislación especial en esta materia nacida durante la pandemia.

ERTE basados en causas económicas, técnicas, organizativas y productivas (ERTE ETOP)

Por un lado, en cuanto a los ERTE ETOP, la reforma no ha modificado los motivos que justificarían dicha medida, más allá de incorporar en el texto de la norma la necesidad de que exista un problema “temporal” para poder acudir al ERTE (la vieja exigencia de coyunturalidad, olvidada en la dicción literal del texto del viejo art. 47 ET de 2012, pero recordada una y otra vez por los Tribunales)

Los cambios se han centrado en agilizar su tramitación reduciendo los plazos establecidos en la redacción anterior, particularmente la duración del periodo de consultas para las empresas de menos de 50 trabajadores, y en flexibilizar su utilización a través de la inclusión expresa de la posibilidad de prorrogar dicha medida.

Igualmente, es necesario resaltar la nueva consecuencia de los ERTE injustificados introducida por la reforma: en caso de ERTE injustificado, además de ser sancionadas las empresas al reintegro del importe de las prestaciones por desempleo abonadas a los trabajadores afectados, se incluye el ingreso de las diferencias de cotización a la Seguridad Social.

ERTE basados en supuestos de fuerza mayor (ERTE FM)

Por otro lado, en lo que a los ERTE FM respecta, el nuevo artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores viene reconocer un nuevo supuesto de fuerza mayor: aquella derivada de decisiones gubernamentales, con una mención específica a aquellas orientadas a la protección de la salud pública.

Es importante mencionar que, a su vez, dicha nueva modalidad dispone, además del mismo procedimiento que los ERTE FM “clásicos”, una serie de particularidades como son no ser preceptiva la solicitud de informe a la ITSS, y la necesidad de justificar las limitaciones o impedimentos causados por la decisión gubernativa alegada, y por supuesto, el hecho de que la Autoridad Laboral competente autorizará el ERTE o no dependiendo de si entiende justificadas dichas limitaciones.

Disposiciones comunes

Es el apartado 7 del nuevo artículo 47 el que viene a introducir una serie de pautas comunes a ambos tipos de ERTE que habrían sido de gran ayuda al inicio de la pandemia, ya que si bien ciertos aspectos no han variado, la nueva redacción sí que viene a asentar cuestiones introducidas a través de los diversos Real Decretos Ley publicados de la pandemia, con una redacción mucho más precisa:

• Como anteriormente, la reducción de jornada podrá ser entre un 10% y el 70%.
• A la hora de tramitar la medida, se deberá comunicar:
• El período de aplicación de la medida.
• Identificación de las personas incluidas en el ERTE.
• Medida aplicada a cada trabajador (suspensión o reducción de jornada), estableciéndose, de forma expresa, una preferencia por las reducciones de jornada frente a las suspensiones de contrato.
• Se incluye la posibilidad de desafectar temporalmente a trabajadores en función de las alteraciones de las circunstancias que hayan justificado el ERTE y volver a afectarlos durante su vigencia.
• Se mantiene la imposibilidad de realizar horas extraordinarias, nuevas externalizaciones, o nuevas contrataciones mientras haya trabajadores afectados por el ERTE.
• Los beneficios en materia de cotización vinculados a los ERTE estarán condicionados al mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados durante seis meses desde finalizado el ERTE y condicionados al desarrollo de formación.

En este punto, es importante resaltar que, a diferencia de lo dispuesto con la DA sexta del RD 8/2020, cuya interpretación ha generado y genera a día de hoy todavía muchas dudas, el mantenimiento del empleo y la consecuencia de su incumplimiento es nominal; Esto es, que si un trabajador es despedido injustificadamente dentro de esos seis meses (e incumplida la salvaguarda por lo tanto), el empresario únicamente tendrá obligación de devolver los beneficios obtenidos por dicho trabajador en materia de bonificaciones, pero no la de todos aquellos otros afectados que permitieron bonificarse a la empresa.

Una recapitulación necesaria

Aprovechar esta reforma para consolidar una regulación que durante la crisis ha funcionado ha sido un acierto. Sin duda tenemos hoy una regulación sobre ERTE mejor y más útil que la previa.

Además, en este punto, a diferencia de lo que sucede con el resto de cambios operados en la legislación, la práctica empresarial de los últimos meses permite pensar que se generarán pocas dudas al respecto.

La finalización el 28 de febrero próximo de la que parece que será, ahora sí, la última de las prórrogas de los ERTE de fuerza mayor Covid-19, no dejará a las empresas desamparadas, sino que tienen en sus manos para actuar, un mecanismo cierto, completo y  conocido en este nuevo art. 47 ET

FUENTE:  ECONOMIST & JURIST